뉴스우리2020.07.13

도로점용허가취소에 따른 원상회복 등 후속절차

건설법무학회 2019년 하반기 학술발표대회

기사입력 : 2019.11.19

도로점용허가취소에 따른 원상회복 등 후속절차
-대한예수교장로회 사랑의교회 판결과 관련하여-

건설법무학회 2019년 하반기 학술발표대회
2019. 11. 22. 서울시 건축사회 7층 회의실
발표자 김채영(법무법인 소망 변호사(건설, 부동산 전문), 건설법무학박사)






목 차

Ⅰ. 사건의 개요

Ⅱ. 각 법원의 판결요지
  1. 환송 전 사건
  2. 환송 후 사건

Ⅲ. 판결 및 도로법 제73조 등에 의한 후속조치의 내용
  1. 도로법 제73조 등 관련 규정의 내용
  2. 서초구청 및 이 사건 교회가 취할 수 있는 후속조치 관련 내용

Ⅳ. 서초구청의 원상회복 명령의 가능성
  1. 원상회복명령 가능여부-원상회복이 불가능 또는 부적당한지 여부
  2. 원상회복명령을 발할지 여부의 판단에 관한 기초 자료
  3. 원상의무 면제시 대상 시설물 사용 가능여부
  4. 원상회복 명령 및 변상금 부과 처분 에 대한 교회의 대응

Ⅴ. 원상원상회복명령 불이행시의 조치
  1. 처분권자의 조치 방법
  2. 이행강제금의 부과
  3. 행정대집행의 가능성
  4. 대집행 여부 판단의 기초자료

Ⅵ. 도로점용허가취소의 점용허가조건 및 건축허가와의 관계
  1. 도로점용허가 조건과의 관계
  2. 건축허가와의 관계

Ⅶ. 결 론




초록
이 연구는, 서초구 주민들이 2012. 8. 29.경 서초구청이 대한예수교장로회 사랑의교회에 대하여 한 서울 서초구 소재 참나리길 일부 지하부분에 관한 도로점용허가처분에 대해 무효확인청구(예비적 청구취지: 취소청구)의 소를 제기함으로서 시작되어 8년여에 걸친 소송이 진행된 후, 최근 대법원의 상고기각 판결에 의해 위 도로점용허가처분 취소 판결이 확정된 사건을 다루었으나, 위 도로점용허가처분 취소 판결에 대한 타당성 여부에 대한 검토나 평석이 아니라 처분청인 서초구청이 위 취소 판결의 기속력에 따라 조치를 취해야 하는 이 사건 도로에 대한 원상회복명령 등 그 후속절차에 관한 것이다.

위 취소 판결로 인한 후속절차로는 원상회복명령, 이행강제금 부과, 행정대집행, 부관인 허가조건의 유효성, 건축허가(일부)취소, 손실보상 등이 문제 되는데, 그 중 가장 중요한 것은 원상회복명령과 행정대집행의 가능 여부로서, 전자와 관련해서는 원상회복의 방법, 원상회복 명령 및 그 이행 가능여부, 원상회복의무 면제시 교회의 대상 시설물 사용 가능여부 등이, 후자와 관련해서는 대집행 요건 중 대체적 작위의무인지 여부, 집행대상의 특정 가능여부, 의무 불이행 방치가 심히 공익을 해하는지 여부 등이 각 주요 쟁점이 된다.  

이 연구로 인하여 취소판결로 인한 후속절차로 어떤 것이 문제가 되는지 파악이 되고, 원상회복명령과 행정대집행의 기준이 다소나마 명확해짐으로 인하여 행정처분의 상대방에게 법적안정성이 부여될 수 있기를 바라고, 위 도로점용허가처분 취소판결 확정으로 인한 대상 교회의 후속절차 문제가 원만하게 해결되기를 기대한다.


[주제어] 도로점용허가취소, 원상회복명령, 이행강제금, 행정대집행, 대체적 작위의무, 공익상 필요, 변상금, 허가조건, 손실보상



Ⅰ. 사건의 개요

대한예수교장로회 사랑의교회(소송에서의 피고 보조참가인, 이하 ‘이 사건 교회’라고 함)는 2009. 6. 1. 서울 서초구 서초동 1498 일대 토지 중 서초구역(꽃마을지역) 특별계획 2구역 부지 6,861.2㎡를 매수하여 교회 건물을 신축하려는 계획을 세우는 과정에서, 서초구청(소송에서의 피고)으로부터 반포대로 쪽의 주차장 진입로를 참나리길쪽으로 변경할 것을 요구받게 되자, 이 사건 교회가 소유하는 부지 지하와 서쪽으로 인접한 서초구 소유의 참나리 길의 지하 공간을 사용하여 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하 공간에 건축되는 예배당 등 시설로 사용할 계획을 세웠다.

이에 따라 이 사건 교회는 2010. 3. 3. 서초구청에 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가 신청을 하였고, 서초구청장은 2010. 4. 9.경 참나리길 중 지구단위계획상 이 사건 교회가 확장하여 서초구청에 기부채납 하도록 예정되어있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비7m ×길이 154m’의 도로(이하 '이 사건 도로'라고 함) 지하 부분 1,077.98㎡에 관하여, 점용목적: 지하실, 점용기간: 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지, 점용료: 138,614,410원으로 정하고, 허가조건 제1항에 신축교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납 할 것을 부가하여 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 도로점용허가처분’이라고 함)을 하였다.

[그림 1-1]                             [그림1-2]



이 사건 교회는 2010. 4. 28. 서초구청장에게 매입부지 중 6,782.8㎡와 이 사건 도로의 지하공간에 지하 8층, 지상 13층 규모의 교회를 건축하기 위한 건축허가 신청을 하였고, 서초구청장은 2010. 6. 17. 참나리길 폭 4m 확장부분을 사용승인 전까지 기부채납 할 것 등을 조건으로 하여 이 사건 교회에 대한 건축허가 처분을 하였다.

이 사건 교회는 그 후 이 사건 도로 지하 부분을 포함하여 신축교회 건물 지하에 지하 1층부터 지하 5층까지 본당(예배당), 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하8층까지 주차장, 기계실, 창고 등의 시설을 설치하였고, 서초구청으로부터 2014. 9. 3. 사용승인을 받았다.

[그림 2]


서초구 주민 293명(원고들을 포함)은 2011. 12. 7. 서울시장에게 지방자치법 제16조 제1항에 따라 감사청구를 하였고, 서울시장은 2012. 4. 9. 위 도로점용허가처분이 위법ㆍ부당하다고 판단하고, 2012. 6. 1. 서초구청장에게 2개월 내에 이 사건 도로점용허가처분을 시정하라는 조치요구를 하였고, 서초구청장은 2012. 7. 31. 위 조치 요구에 불복하며 주민소송의 결과를 기다려 보겠다는 의사를 표시하였다.

이에 서초구민 293명 중 일부인 원고들 6인이 2012. 8. 29. 지방자치법 제17조 제1항에 따라 위 처분은 재산의 취득 관리 처분에 관한 사항이고 피감 지자체 장이 감사결과 또는 조치요구에 불복한 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 도로점용허가처분에 관하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 각 구하는 주민소송(이하 ‘이 사건 소송’이라고 함)을 제기하였다,


Ⅱ. 각 법원의 판결요지

1. 환송 전 사건

  가. 최초 원고의 청구취지

    1) (주위적으로) 피고가 2010. 5. 9. 사랑의교회(피고보조참가인)에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다.
       (예비적으로) 피고가 2010. 5. 9. 사랑의교회에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.
    2) 피고가 2010. 6. 17. 이 사건 교회에 대하여 한 건축허가처분을 취소한다.
    3) 피고는 제1항 기재 도로점용허가처분과 관련하여 박성중, 옥욱표 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들 및 사랑의교회에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행하라.  

  나. 환송 전 법원의 판결

    1) 1심 법원(서울행정법원 2012구합28797호 판결)은, 이 사건 도로점용허가처분은 지방자치법 제17조 제1항의 재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항에 해당하지 않는다는 이유로 각하판결을 하였다. 

    2) 2심 법원(서울고등법원 2013누21030호 판결)은 위 1심판결과 같은 이유로 항소기각 판결을 하였다.

    3) 3심 법원(대법원 2014두8490호 판결)은 이 사건 도로점용허가처분은 실질적으로 이 사건 도로 지하 부분의 사용가치를 제3자로 하여금 활용하도록 하는 임대 유사한 행위로서 지방자치법 제17조 제1항의 재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항에 해당한다고 하면서 일부 파기[청구취지 1)항, 3)항] 후 사건을 제1심인 서울행정법원에 환송하였고, 건축허가처분에 관하여는 원고들이 상고를 하기는 하였으나 상고장이나 상고이유서에 그에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없어 판단을 하지 않았다. 


2. 환송 후 사건

  가. 환송 후 원고의 청구취지

    1) (주위적으로) 피고가 2010. 5. 9. 사랑의교회(피고보조참가인)에 대하여 한 도로점용허가처분이 무효임을 확인한다.
       (예비적으로) 피고가 2010. 5. 9. 사랑의교회에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.
    2) 피고는 제1항 기재 도로점용허가처분과 관련하여 박성중, 옥욱표 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들 및 사랑의교회에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행하라.

  나. 환송 후 하급심 법원의 판결

    1) 환송 후 1심 판결

      서울행정법원 2016구합4645호 판결: 무효확인청구 기각, 취소청구 인용, 손해배상청구소송이행청구 기각. 그 이유는 제2심 판결과 유사함 ⇒ 쌍방(참가인 포함) 모두 항소

    2) 환송 후 2심 법원의 판결
 
      서울고등법원 2017누31호 판결: 항소기각⇒ 피고(참가인 포함) 상고 

      가) 이 사건 도로점용허가처분의 재량권 일탈ㆍ남용 여부
        이 사건 예배당과 같은 구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않고, 그 유지ㆍ관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반되며, 이 사건 도로 지하 부분이 교회건물의 일부로 영구적ㆍ전속적으로 사용됨으로써 주변환경의 변화에 탄력적ㆍ능동적 대처를 할 수 없게 되므로 이 사건 도로점용허가처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이다.

      나) 도로점용허가처분에 구 공유재산법 제13조의 적용여부
        도로점용허가처분에도 구 공유재산법 제13조가 적용되고, 이 사건 예배당 등은 구 공유재산법 제13조에서 원칙적으로 축조를 금지하고 있는 영구시설물에 해당한다 할 것인데, 이 사건 도로 점용허가가 당해 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로 구 공유재산법 시행령 제9조 9호 소정의 예외사유에 해당하지 아니하여, 이 사건 도로점용허가처분은 위법하다.

      다) 손해배상청구와 관련한 공무원 및 참가인들의 과실여부
        이 사건 도로점용허가를 하는 과정에서 서초구청 공무원들이 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여하였다고 보기는 어렵고, 참가인이 공무원들을 적극적으로 유인하거나 부정한 방법을 사용하여 담당 공무원들과 공모한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 참가인에게 고의 또는 과실이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 

  라. 환송 후 3심 법원의 판결

    대법원 2018두104호 판결: 상고기각, 도로점용허가처분 취소 확정. 

    1) 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준은 처분의 위법성 일반임
      지방자치법 17조 제1항은 주민소송의 ‘대상’을 재무회계적 행위로 제한하고 있을 뿐 ‘위법성 심사의 기준’을 제한하는 규정은 두고 있지 않고, 제17조 제17항은 제1항에 따른 소송에 관하여는 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법에 따르도록 규정하고 있다.

    2) 도로점용허가처분에 관한 구 공유재산법 제13조는 부적용
      도로가 공유재산에 해당하는 경우 도로법은 공유재산법 보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당하는데, 구 공유재산법 제13조와 구 도로법 시행령 제28조 제5항 각호가 서로 달리 규정하고 있으므로, 구 도로법 제38조 1항에 따른 도로점용허가신청을 하는 경우 영구시설물 축조 금지를 규정한 구 공유재산법 제13조는 원칙적으로 적용되지 않는다는 것이다.

    3) 이 사건 도로점용허가 처분은 재량권에 일탈남용 해당
      ① 예배당ㆍ 성가대실ㆍ방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않고, 유지 관리 안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, ② 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로에 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중 안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, ③ 이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적ㆍ영속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적ㆍ능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 이 사건 도로점용허가가 비례ㆍ형평의 원칙을 위반하였다고 판단하였다. 또한 특별계획구역 내의 도로점용허가에는 행정계획의 입안ㆍ결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 피고의 주장을 배척하였다.


Ⅲ. 판결 및 도로법 제73조 등에 의한 후속조치의 내용

1. 도로법 제73조 등 관련 규정의 내용

  가. 도로법의 규정

    이 사건과 관련된 도로법 규정은 원상회복을 규정한 제73조, 도로점용에 따른 안전관리 등을 규정한 제62조, 대집행 적용특례를 규정한 제74조 등이다.
 
제73조(원상회복)
① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조【도로점용허가의 취소】 또는 제96조【법령위반자 등에 대한 처분】에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조제2항을 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 "원상회복을 하여야 하는 자"로 본다.
④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다.

제62조(도로점용에 따른 안전관리 등)
② 도로의 굴착이나 그 밖에 토지의 형질변경이 수반되는 공사를 목적으로 ‘도로점용허가를 받은 자’는 해당 공사를 마치면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리청의 준공확인을 받아야 한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 주요 지하 매설물(이하 "주요지하매설물"이라 한다)을 설치하는 공사를 마친 경우에는 그 준공도면을 도로관리청에 제출하여야 하며, 도로관리청은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이를 보관ㆍ관리하여야 한다.

제74조(행정대집행의 적용 특례)
① 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 도로에 있는 적치물 등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.
1. 반복적, 상습적으로 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 경우
2. 도로의 통행 및 안전을 확보하기 위하여 신속하게 필요한 조치를 실시할 필요가 있는 경우
② 제1항에 따른 적치물 등의 제거나 그 밖에 필요한 조치는 도로관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
③ 제1항과 제2항에 따라 제거된 적치물 등의 보관 및 처리에 필요한 사항, 반환되지 아니한 적치물 등의 귀속 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

  나. 도로점용허가 조건 제5항 등

    서초구청은 다음의 내용으로 2010. 4. 9. 도로점용 허가를 하고 이 사건 교회에 허가증을 교부하였다.

- 허가사항
점용장소 서울 서초구 서초동 1741-1 도로(지하), 점용면적 1,077.98㎡, 점용목적 지하실, 점용기간 2010. 4. 9.~2019. 12. 31. 등, 

- 허가조건: 뒷면

제5항은 점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가받은 자의 부담으로 도로를 원상회복하여야 하며, 원상회복 전까지는 변상금을 납부하여야 한다. 다만 원상회복을 할 수 없거나 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.
제6항 점용기간이 종료된 후에는 점용구간에 대해 신청자의 부담으로 원상복구하여야 한다.
제10항은 허가받은 자는 도로의 점용과 관련하여 발생하는 민, 형사상 모든 책임을 진다.

라고 기재되어 있다.


2. 서초구청 및 이 사건 교회가 취할 수 있는 후속조치 관련 내용

  가. 서초구청의 후속조치 내용

    위 대법원 판결과 위 도로법 규정에 따라, 서초구청은 이 사건 교회에 대하여 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을해야 하고, 그 명령을 이행하지 않을 경우 이행강제금 부과나 행정대집행을 하는 등 도로점용허가로 인한 위법상태를 제거해야 한다.
또한 취소판결의 직접적인 효력에 의해 이 사건 건축허가가 취소되거나 효력이 소멸되는 것이 아니지만, 이 사건 도로점용허가가 유효하게 존재함을 전제로 이루어진 이 사건 건축허가는 그 법적, 사실적 기초를 일부 상실하게 되는 것이므로, 서초구청은 수익적 행정행위의 직권취소 제한에 관한 법리를 준수하는 범위 내에서 일정한 요건 하에 직권으로 건축허가의 일부를 취소 or 변경하는 등의 조치를 취할 의무가 있다.

  나. 이 사건 교회의 대응조치

    이 사건 교회는 서초구청이 원상회복을 명하고 그 불이행으로 대집행을 한다면, 대법원 등 법원에서도 이 사건 교회의 예배당 등 지하구조물의 원상회복이 쉽지 않거나 불가능하다고 판시를 하였으므로 원상회복명령 무효확인 또는 취소청구, 행정대집행의 각 절차(계고, 대집행영장에 의한 통지, 실행, 비용징수)에 대한 무효확인 또는 취소청구를 할 수 있을 것이고, 

그 외에 주된 행정행위인 도로점용허가가 취소된 것이므로 그에 종된 허가조건 제1항에 따라 기부채납 한 이 사건 교회 신축 건물(철근콘크리트조) 중 남측 지하1층 325㎡ 구립 어린이집에 대한 반환청구를 할 수 있고 수익적 행정행위가 상대방의 귀책사유 없는 하자를 이유로 취소된 경우에는 그 행정행위 존속에 대한 신뢰를 바탕으로 하여 상대방이 받는 손실은 보상되어야 마땅한 것이므로 손실보상청구를 할 수 있을 것이다. 이에 관하여 독일행정절차법은 이를 명문으로 규정하고 있고(VwVfG 제48조 제3항), 1987년 행정절차법(안)도 이에 관해 규정하고 있었다.
 
Ⅳ. 서초구청의 원상회복 명령의 가능성

1. 원상회복명령 가능여부-원상회복이 불가능 또는 부적당한지 여부

  가. 원상회복 방법

    이 사건 교회가 이 사건 도로에 대한 점용허가 신청을 할 때 구 도로법 제28조 제1항 7호에 따라 도로의 복구방법에 관한 사항을 기재하였는지 여부는 미확인된 상태지만, 원상회복의 방법으로는, ① 경계부분에 경계시설을 설치하고 기존 시설을 그대로 둔 채 사용을 하지 않는 방법, ② 경계부분에 경계시설을 설치하고 기존 시설을 그대로 둔 채 그 빈 공간을 흙으로 메워 복구하는 방법, ③ 경계선 안으로 건물의 외벽을 설치하고 그 바깥 부분의 시설을 철거하고 흙을 충전하는 등으로 복구하는 방법 등을 고려해 볼 수 있다. 

그런데 ①, ②의 방법은 허가 전의 원래의 상태로 복구하게 한다는 원상회복의 의미나 도로 주변의 상황변화에 대해 탄력적ㆍ능동적으로 대처할 수 있도록 하기 위한 원상복구 명령의 취지에 반하고, 지하 점용하였던 부분을 그 누구도 사용하지 못하게 만드는 결과를 초래하여 좁은 국토에서 지하 활용을 확대하려는 정부방침과도 반하므로, 그와 같은 내용으로 원상회복 명령을 하거나 원상회복을 하였다고 준공확인을 받을 가능성은 적다. 따라서 원상회복 명령을 한다면 ③의 방법이 될 것으로 예상된다.

  나. 위 ③의 방법으로의 원상회복 명령 및 이행 가부

    1) 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 이 사건 교회부지 지하 부분에는 지하 1층부터 지하 5층까지는 교회의 본당(예배당), 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설이, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실, 창고, 진입램프 등의 시설이 각 설치되어 있다.

    2) 이 사건 교회 건물은, 가) 이 사건 도로 지하부분의 건축물에 대한 원상회복을 상정하지 않은 채 영구시설물로 설계 및 건축되었고, 특히 교회의 예배당은 기둥이 없는 돔 구조로서 지하 각 외벽으로 하중이 분산되어 있어 외벽이 기둥역할을 하면서 하중을 받고 있어 내력벽의 구조이고, 그 외벽 하중은 예배당 뿐만 아니라 그 지상의 전체 건물(지상 13층)의 하중까지 받고 있는 상태이고([그림2] 참조), 

      나) 이 사건 교회 예배당은 상층부에 메인 트러스(M/T, main truss)가 설치되어 지하 3개층에 걸친 거대한 공간에 기둥이 1개도 없는 형태로서, 그 메인 트러스([그림3]에 표시된 ④)는 예배당 지붕을 지탱할 뿐만 이 사건 건물 전체의 하중을 받치는 역할을 하며, 건물 외측 토압에 의해 건물 외벽 벽체가 안쪽으로 밀려들어 오는 것을 막는 역할을 하고 있다.

[사진 1] 



이 사건 교회는 건축시 원상회복을 염두에 두지 않은 단일 구조 메인 트러스로 설계되어, 메인 트러스가 이 사건 도로점용허가를 받은 지하 부분 외측 경계선([그림3] 상의 ①-a)까지 설치하는 것으로 설계되었고, 이 사건 도로 지하 부분 내측 경계지점([그림3] 상의 ①)과 그 외측 부분([그림3] 상의 ①과 ①-a의 사이 부분)을 구분하여 설치하는 것으로 설계 및 시공을 하지 않았고, 원상회복을 위해서는 이 사건 교회 소유 토지 지하 부분의 경계지점([그림3] 상의 ①)에 신설옹벽을 세워 분리된 구조로 되어 있지 않은 메인트러스를 일부 절단하여야 하는데, 그 경우 메인트러스의 기능상 이 사건 건물 자체에 큰 붕괴 위험을 초래하게 되고, 

[그림 3]
 


      다) 위 예배당은 극장식 형태를 취하고 있어 그 회중식 하중이 지하 1층으로부터 지하 4층으로 기울어져 내려가 이 사건 도로 지하 부분에 설치된 강단 대형모니터([그림4]의 ③부분) 쪽으로 집중되도록 하는 구조로서 도로 지하 부분 건축물을 원상회복하는 경우에는 건물 전체 구조를 변경해야 하는데 그것은 불가능하고, 방재실, 통신배관실, 전기배선실 등 건물 전체의 유지ㆍ관리 및 운영을 위한 핵심적인 시설이 이 사건 도로 지하 부분과 이 사건 교회 소유 토지에 걸쳐 있어, 건물 전체 구조ㆍ안전 및 기능에 지장을 주지 않으면서 원상회복하기는 전혀 불가능하다.

[그림 4]



      라) 또한 이 사건 도로 지하 부분에는 지상으로부터 지하 5층 내지 지하 7층까지 위치한 주차장으로 진입할 수 있는 주차 램프가 일부 포함되어 설치되어 있는데 원상회복을 하게 되는 경우에는 주차램프 자체를 철거해야 하므로 지상에서 지하주차장을 연결하는 통로가 없어지게 되는 결과를 초래하게 되고, 현재의 직선형 주차램프를 곡선형 주차램프로 바꾸는 것도 기둥ㆍ메인트러스ㆍ배관ㆍ설비 등 거의 모든 부분을 새로 공사를 하여 변경을 해야 하는 것으로 그 공사로 인하여 건물 전체의 안전 및 유지ㆍ관리에 매우 심각한 위험을 초래하게 된다.   

    3) 따라서 이 사건 제1심 법원은 ‘점용기간이 10년 이내인 점용물은 사실상 영구시설물에 해당하고 영구시설물인 경우에는 원상회복이 용이하지 않으며’ , ‘이 사건 도로 지하부분을 포함한 신축 교회 부지 지하에 설치한 본당(예배당) 등 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 그 원상회복이 쉽지 아니할 뿐만 아니라 그 유지ㆍ관리ㆍ안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있고’라고 판시하였고, 제2심 법원은 ‘예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐만 아니라 유지ㆍ관리ㆍ안전에 상당한 위험과 책임이 수반된다’고 판시하였으며, 

대법원은 ‘원심은 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐만 아니라 유지ㆍ관리ㆍ안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있다고 판시하였는데 그러한 판단에 법리를 오해한 잘못이 없다’라고 하여, 위와 같은 원심의 판결 내용을 원용하는 판시를 하였다.  

    4) 또한 대법원은 휴양콘도미니엄 건축 사건에서 “신청인이 콘도미니엄 사업을 추진하여 이 사건 토지의 형질을 변경하여 그 지상에 콘도미니엄 건물을 신축하고, 이를 일반에 분양한 후 신청인이 본안소송에서 패소할 경우, 신축한 건물의 철거와 형질을 변경한 이 사건 토지의 원상회복은 사실상 불가능한 일이라고 하여야 할 것이고”라고 판시하고 있다
위 판결 내용에 비추어 보더라도, 이 사건 도로 지하에 설치된 예배당 등의 시설물에 대한 원상회복은 불가능하거나 적어도 부적당한 것으로 서초구청에서 원상회복 명령을 할 가능성이 거의 없을 것으로 생각된다. 

    5) 만일 탁상행정 내지 이론상으로 원상회복이 가능하다고 판단하여 원상회복 명령을 발한다고 하더라도, 이 사건 교회가 그 건물의 구조 및 형태에 비추어 볼 대 구조상ㆍ안전상 전혀 문제가 없는 상태로 그 명령을 제대로 이행을 하기는 불가능할 것으로 예상된다.

따라서 이 사건 교회 입장에서는 원상회복명령을 준수하여 그 이행을 한다고 하더라도, 나중에 건물에 하자가 발생 되거나 안전상의 문제가 발생하는 것은 불가피할 뿐만 아니라 쉽게 예측할 수 있는 것이므로, 그러한 상황에 대비하여 행정대집행을 받는 것이 그 안전사고 발생에 대한 책임을 감면받을 수 있는 한 방안이 될 것이다.

2. 원상회복명령을 발할지 여부의 판단에 관한 기초 자료

  원상회복 명령 발부여부와 관련하여 관할 구청도 자체적으로도 많은 고심과 분석이 있겠으나, 그에 대한 판단은 기본적으로, ① 원상회복시 건물의 안전성 여부, 재산상ㆍ인사상 사고 발생 가능 여부, ② 건물을 종래의 목적으로 사용 가능한지 여부, ③ 이와 동종 또는 유사한 사안에서 원상회복 명령을 발한 적이 있는지 여부 등이 원상회복의 불가능 또는 부적당 여부를 판단하는 기준이 될 것으로 보인다. 

그 안전성 등의 판단은, 건축에 관한 전문가인 건축사, 시공기술사, 안전기술사, 구조기술사, 토목기술사 등으로부터 원상복구 시공의 가능성, 시공시의 안전성 여부, 건물 구조상 일부 철거 가능 여부 등에 대한 보고서 등을 받아 이를 토대로 검토ㆍ판단을 하는 것이 타당하고, 기존 판결에서 원상회복의 가능성 여부에 대하여 쉽지 않다거나 불가능하다는 취지의 판단이 있었던 만큼 그와 관련된 자료가 상당히 제출되었을 것으로 추정된다.

건물을 종래 목적으로 사용할지 여부는, 특히 ① 지하주차장 출입구를 철거 및 폐쇄시 지하주차장 사용이 가능한지 여부, 다른 부분에 새로운 출입구 설치가 가능한지 여부, ② 기계실 철거시 냉난방ㆍ공조 시스템ㆍ발전기 등의 가동 가능여부, 다른 곳에 기계실을 설치하여 존치하는 부분의 기존 설비와 연결하여 사용하는 것이 가능한지 여부 등이 문제된다. 

이 사건과 같이 도로점용허가를 받아 그 지하 부분에 사적 영구시설물을 설치하여 사용하고 있는 사례가 서초구에 삼성전자 R&D센타, ㈜센트럴씨티, 국제전자센터 관리단 등 12곳이 있는데, 이들에 대하여는 원상회복명령을 발한 적이 없다는 점에서도, 서초구청으로서는 원상회복명령의 발부에 상당한 부담이 될 것으로 보인다. 

3. 원상회복의무 면제시 대상 시설물 사용 가능여부

  이 사건 교회 건물 중 이 사건 도로 지하 부분에 설치한 건물의 원상회복이 불가능하거나 부적당하다고 판단되어 원상회복 명령을 발하지 않는 경우라면, 동 건물 중 이 사건 도로 지하에 설치된 부분을 교회가 계속 사용하는 것이 당연히 가능한지 여부가 문제 될 수 있다.

그 이유는, 설사 서초구청이 원상회복이 불가능하거나 부적당하다는 이유로 원상회복 명령을 발하지 않는 경우라도, 이 사건 도로에 대한 점용허가가 취소되었으므로 그 점용을 할 권원이 없게 된 것은 분명한 사실이지만, 다른 한편으로 그 건물 소유자는 여전히 이 사건 교회인 것이 분명하기 때문이다. 

애초부터 불법 점유가 아니라면 그 점유상태는 존중되어야 하는 것이고, 그 건물에 대한 건축허가와 사용승인은 여전히 효력을 유지하고 있는 상태이며, 그 건물 부분의 소유권은 여전히 이 사건 교회에 있다는 점에 비추어 볼 때, 무허가 사용에 대한 별도의 처분을 하는 것은 별론으로 하더라도 그 사용을 막을 수는 없을 것으로 생각된다. 더구나 이 사건 도로점용허가 취소 판결 확정으로 인하여 그 확정 후 점용 허가가 없는 것으로 되었다고 하더라도 토지인도 대상 부분을 특정하여 그 인도를 명하는 판결이 없는 상태에서는 점유 그 자체가 명백히 불법으로 되었다고 보기도 어렵다는 점에서도 그러하다. 

다만 허가 없는 도로점용에 대하여는 도로법에 따라 변상금 납부를 해야 할 것이고, 그 금액은 점용료의 120%에 상당하는 금액이 될 것이다(도로법 제72조). 그러나 점용료가 아니므로 점용료 감면규정은 적용되지 않고, 변상금 납부 사실로 인하여 다시 점용허가를 받은 것으로 회복되는 것도 아니다.

4. 원상회복 명령 및 변상금 부과 처분 에 대한 교회의 대응

  서초구청이 이 사건 교회 건물 중 이 사건 도로 지하에 설치된 부분에 관하여 원상회복 명령을 발한다면 도로법 제73조 제1항 단서를 이유로 원상회복명령 무효확인 내지 취소 청구를 할 수 있을 것이고, 변상금 처분의 금액이 부당하게 과다하다면 이에 관한 (일부)취소청구를 할 수 있을 것이다. 


Ⅴ. 원상회복명령 불이행시의 조치

1. 처분권자의 조치 방법

  서초구청이 원상회복 명령을 발하였음에도 이 사건 교회가 원상회복명령을 이행하지 않는 경우, 서초구청은 이행강제금 부과나 행정대집행을 하는 등 이 사건 도로점용허가로 인한 위법상태를 제거하여야 한다.

2. 이행강제금의 부과

  건축법 위반의 경우는 건축법 제80조 제1항에 따라, ① 건폐율이나 용적율 초과 건축의 경우, 무허가ㆍ무신고 건축의 경우는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 50%에 해당되는 금액에 위반 면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액, ② 위 제1호 외의 위반 건축물의 경우는 위 시가표준액의 10% 범위에서 각 대통령령으로 정하는 금액이 부과되어, 그 부과금액이 과중한 편이지만,  

이 사건과 같은 불법 도로점용의 경우는 최대 연 200만원(도로법 73조, 제1항 명령 불이행시 50만원, 제2항 명령 불이행시 100만원)으로써 과소한 편이다(도로법 시행령 [별표 5] 이행강제금의 부과기준(법 제100조, 영 제93조 제1항 관련). 

따라서 서초구청은 위 도로법 규정상 이행강제금 부과기간 동안에는 점용료의 1%도 채 되지 않는 금액을 부과할 수 밖에 없다.

3. 행정대집행 가능성

  가. 행정대집행 관련 규정

    행정청의 행정대집행과 관련된 행정대집행법 및 도로법 상의 주요 규정은 아래와 같다.

행정대집행법 

제2조(대집행과 그 비용징수)
법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

제3조(대집행의 절차)
① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015.5.18>
② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.

도로법 

제73조(원상회복)
④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다.

제74조(행정대집행의 적용 특례)
① 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조 제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 도로에 있는 적치물 등을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.
1. 반복적, 상습적으로 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 경우
2. 도로의 통행 및 안전을 확보하기 위하여 신속하게 필요한 조치를 실시할 필요가 있는 경우
② 제1항에 따른 적치물 등의 제거나 그 밖에 필요한 조치는 도로관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.
③ 제1항과 제2항에 따라 제거된 적치물 등의 보관 및 처리에 필요한 사항, 반환되지 아니한 적치물 등의 귀속 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

  나. 대집행 요건 및 절차

    행정대집행 요건은, ① 처분청이, ② 법률에 의하여 직접 명령되었거나 법률에 의거한 행정청의 처분에 의해 명령에 의한 의무로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위에 대하여, ③ 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하고, ④ 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란한 경우일 것을 요한다(행정대집행법 제2조). 

대집행 절차는, ① 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 그 때까지 이행할 것을 요구하고 그 때까지 이행되지 아니하는 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 계고(제3조 제1항), ② 대집행 영장에 의하여 대집행의 시기, 대집행책임자의 성명 및 대집행비용의 계산액을 의무자에게 통지하는 대집행영장에 의한 통지(동조 제2항), ③ 대집행영장에 기재된 시기에 대집행영장에 의해 실행하는 대집행의 실행(제4조), ④ 대집행에 소요된 비용을 그 금액과 납부기일을 정하여 문서로 납부 고지하여 징수하는 비용징수(제5조, 제6조) 등 4가지를 통하여 이루어진다. 

이 사건에서는 행정대집행의 요건 중 ②, ③의 요건이 특히 문제 되므로 아래 항에서는 그 두 가지 요건의 충족 여부에 관하여 살펴본다. 

  다. 행정대집행 가능여부

    1) 행정대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 명하여진 의무로서 대체적 작위의무(타인이 대신하여 행할 수 있는 의무)를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에, 당해 행정청이 직접 행하거나(자기 집행) 또는 제3자로 하여금 행하게 하고(제3자 집행) 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행이므로(행정대집행법 제2조), 그 명령의 내용이 명확해야 하고 대체적 작위의무라야 한다. 

이 사건 대집행을 위해서는 그 대상 부분을 인도나 명도받아야 할 것이므로 인도나 명도의무의 대체가능성이 문제되는데, 만일 대체가능성이 있는 어떤 물건의 인도에 관한 것이라면 타인으로 하여금 대체물을 급부시키고 의무자로부터 그 대가 상당액의 금원을 징수하는 방법으로 징수하면 되고, 반드시 의무자가 점유하는 물건의 점유를 풀어 그것을 인도할 필요는 없게 된다. 

그러나 사람이 그 신체로 점유하고 있는 토지나 건물의 인도나 명도는, 실력으로 점유를 풀어 점유를 이전하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 것이고, 이는 타인에 의하여 행해질 성질의 것이 아니므로 대체적 작위의무가 아니고, 따라서 대집행의 대상이 되지 않는다. 다만 물건을 존치하는 방법으로 건물 또는 토지를 점유하고 있는 경우에는 존치물의 반출은 가능하다 할 것이나 그 존치물이 타인 소유인 경우에는 그 반출을 임의로 할 수 없다. 

한편, 대집행 대상 부분은 행정청의 대집행으로 인하여 그 부분에 대한 소유자의 권리가 소멸되는 것이므로 대집행이 가능할 정도로 특정되어야 하고, 집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있도록 그 위치ㆍ면적 등이 명료하여야 한다. 대법원도 건물철거대집행 목적물은 특정되어야 하고 그 특정여부는 실제 건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것이라고 판시하고 있다.

그런데 이 사건 교회 건물 중 이 사건 도로 지하부분에 위치한 건축물은 예배당, 성가대실, 방송실 등과 같은 지하구조물의 일부를 이루고 있어 특정을 할 수 없고, 서초구청은 대집행을 위해 집행대상 부분에 대하여 법원의 퇴거 및 철거 판결을 별도로 받아야 할 것이나 그 판결을 받는 것도 곤란하다 할 것으로서, 어쨌든 법원의 판결 전에는 대집행 대상의 특정성ㆍ구체성의 충족이 곤란함으로 인하여 법령 또는 처분에 의하여 그 명하여진 의무가 불명확한 상태라 할 것이므로 대집행이 곤란하다고 생각된다.

    2) 행정대집행은 단순한 의무를 부과하는 것보다 한층 더 개인의 자유를 침해하는 것이므로 대집행을 가능한 한 억제하기 위하여 의무를 부과할 때 요구되는 공익상의 필요보다 한층 더 큰 공익상의 필요가 요구되는 것이고, 이와 같이 공익상의 필요가 현저한 경우에 한하여 비로소 대집행을 허용한다는 취지에서 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것이라는 요건이 규정된 것으로 해석된다.

심히 공익을 해하는지 여부에 대한 판단은 일률적으로 규정할 수는 없고, 구체적 사안과 행정처분의 근거가 되는 법령의 취지 및 목적에 비추어 합리적으로 판단될 수 밖에 없다고 본다. 

대법원이 의무 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하지 않는다고 보아 건물철거대집행계고처분이 위법하다고 본 사례는, 

① 재개발지역에 위치하고 있어 개축허가 제한 등으로 인하여 개축이 불가능하였던 관계로 용도변경허가를 얻은 후 수리를 하던 중 붕괴의 위험이 발생하여 그 철거 후 증축, 개축 및 신축을 하였으나, 기존건물과 같은 곳에 위치하고 도시미관상ㆍ위생상 해롭지 아니한 경우,
② 관계기관의 권고가 무허가 증축의 한 원인이 되었고, 그 무허가 증축부분이 이전 부분과 결합하여 본래의 용도로 사용되는데 안전성을 더하게 되었으며, 그 증축부분의 철거에 많은 비용이 들고 철거가 건물의 외관을 손상시킬 뿐만 아니라 오히려 안전에 지장이 있는 경우,
③ 건축법에 위반된 무단증축으로 인근주민의 사생활의 평온을 침해할 우려가 있게 되었으나 종전의 상태에 비하여 그 침해의 정도가 크게 증대되었다고는 볼 수 없고, 증축부분이 주위 미관상으로도 문제점이 없으며 그 외에 도로교통, 방화, 위생, 공해예방 등의 공익에 영향을 주지 아니하는 경우,
④ 대수선허가만을 받은 다음 그 허가내용에 반하여 기존건물의 벽체, 지붕 등 대부분을 철거하고 그 지상에 연와조 및 철근콘크리트조 주택 및 근린생활시설로 증·개축하여 현존 건물 전체가 도시계획법에 위반한 위법건축물에 해당하지만, 현 건물을 철거할 경우 건축주 측에 초래되는 생활상의 불편 및 경제적 손실이 막대한 경우 등이 있고,

대법원이 의무 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 보아 건물철거대집행계고처분이 적법하다고 본 사례는, 

① 여러 차례 걸친 불법증축 및 대수선을 한 경우, 개발제한 구역내의 토지소유자가 부정한 방법으로 증축허가를 받고 건물을 증축한 후 관계공무원을 기망하여 준공검사까지 받은 경우, 건축도중 3회에 걸쳐 건축 중지 및 시공부분철거 지시를 받았음에도 공사를 강행하여 건물을 완공한 경우, 증축된 무허가 간이건물부분이 가건물로서 철거가 용이하고 도시미관을 해칠 우려가 없지 않으며 시정명령에 불응한 경우 등 관할 관청의 권한을 무시하는 태도가 나타난 경우,
② 도로부지 8평을 침범한 건물, 대형소방차의 출입이 사실상 곤란하게 된 경우, 도신계획법 및 건축법을 위반하여 무허가로 용도변경하여 설치하고 개발제한구역 내에 위치하고 있어 합법화될 가능성이 없는 경우, 개발제한구역 및 도시공원에 속하는 임야상에 신축된 위법 건축물인 대형 교회건물의 합법화가 불가능한 경우, 주거지역 또는 상업지역 내의 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는 임시적인 무허가 가건물의 경우 등 도시미관을 해치는 경우 등에는 불법 건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가ㆍ준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율ㆍ용적율 기타 건축법 소정의 거리제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있는 경우이다.   

  라. 대집행 여부 판단의 기초자료

    대집행 대상이 되는 의무가 대체적 작위의무인지 여부에 자료, 대체집행 대상 및 이행의무의 범위의 특정성 및 구체성 여부에 관한 자료, 그 의무 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는지 여부에 관한 자료, 원상회복 명령 발부여부 판단에 관한 기초 자료 등이 될 것이다.

Ⅵ. 도로점용허가취소의 점용허가조건 및 건축허가와의 관계

1. 도로점용허가 조건과의 관계

  행정행위 부관의 개념에 관하여, 협의설은 행정행위의 일반적 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 붙여진 종된 의사표시라고 정의하고 있고, 광의설은 행정행위 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의하여 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율, 행정행위의 효과를 제한하거나 부가적 의무를 부과하기 위하여 행정행위의 주된 내용에 부가하는 부대적 규율이라고 정의한다. 

일반적으로 행정행위 부관은 그 내용에 따라 조건, 기한, 부담, 철회권 유보, 법률효과의 일부배제로 나누고, 그 밖에 행정행위 사후변경의 유보, 수정부담을 등기도 한다. 이 사건에서는 위 부관 중 조건이 문제된다.

부관의 개념을 달리 하더라도 최소한 부관은 주된 행정행위에 의존 내지 종속하는 것을 그 특징으로 한다는 점에서는 견해를 같이하고 있고, 이러한 존속상의 의존관계를 부관의 부종성이라고 한다.

그 부관의 부종성은 형식적 측면에서는 주된 행정행위의 존재(存在) 여부와 효력(效力) 여부에 의존하여 주된 행정행위가 소멸되면 그 부관도 소멸되고, 내용적으로는 부관의 내용이 주된 행정행위와 실질적 관련성이 있어야 하므로, 주된 행정행위가 부존재하거나 효력이 소멸된다면 부관인 조건도 그에 따라 부존재하거나 효력이 없게 된다. 

따라서 서초구청이 도로점용허가취소 판결에 기하여 이 사건 도로 지하 부분에 건축된 건물철거 등 원상회복을 명하고 그 불이행으로 행정대집행을 하여 도로점용허가처분의 효력이 완전히 소멸한다면 그 주된 행정행위인 도로점용허가처분의 소멸로 종된 행정행위인 허가조건 중 제1항의 이 사건 교회 신축 건물(철근콘크리트조) 중 남측 지하1층 325㎡ 건축물(어린이집) 기부채납의 효력도 소멸한다고 할 것이므로, 이 사건 교회는 위 도로점용허가 조건 제1항의 구립 어린이집의 반환(구립 어린이집을 →교회 어린이집으로)을 고려해 볼 수 있다. 

다만 허가조건 제1항 기부채납한 동 재산의 관리 및 소유 등 권한 일체를 서초구에 이전한다. 제5항 점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가받은 자의 부담으로 도로를 원상회복하여야 한다. 제6항 점용기간이 종료된 후에는 점용구간에 대해 신청자의 부담으로 원상복구하여야 한다. 제10항은 허가받은 자는 도로의 점용과 관련하여 발생하는 민, 형사상 모든 책임을 진다.는 기재가 기부채납한 재산에 대한 소유권 포기나 주된 행정행위 소멸시 반환청구의 포기로 의제될 수 있을 것인지가 문제된다.

그러나 의사표시의 해석에 있어서 권리포기는 상대방이 없는 단독행위이고 종국적인 권리 소멸의 결과를 가져오는 것이므로, 권리를 포기하였다고 의사해석을 하려면 그 의사표시에 자발성과 진실성이 담보되어 있는지 신중하게 검토해야 하고, 특히 묵시의 방법으로 그러한 의사표시를 한 것으로 해석하려면 더욱 각별한 신중함이 필요하다 할 것이다. 

따라서 객관적으로 존재하는 각종 행태나 사정만으로 그러한 의사가 있다고 쉽게 단정해서는 안 되고 그러한 객관적 사정으로부터 권리포기의 의사적 요소를 명백하게 도출해 낼 수 있는 경우에만 권리포기로 해석되어야 할 것이다. 

이러한 점에서 허가조건에 기재된 위 각 항의 기재만으로 도로점용허가를 받기 위해 불가피하게 기부채납 한 재산에 대한 소유권의 영구적 포기나 주된 행정행위 소멸시 반환청구의 포기로 간주할 수는 없을 것으로 생각된다.
 
2. 건축허가와의 관계

  가. 건축허가 (일부)취소 가능여부

    건축허가취소는 직권으로 가능하나, 대법원은 “수익적 행정행위의 직권취소 제한의 법리를 준수하는 범위에서 일정한 조건하에 직권으로 건축허가가 일부 취소 또는 변경될 수 있음”을 언급하였다. 

그러나 서초구청장이 건축허가 일부 취소 또는 변경의 대상과 위치를 구체적으로 특정할 수가 없고 원상회복이나 행정대집행이 불가능하거나 부적당한 관계상 건축허가 (일부)취소를 할 가능성은 적다.
 
만일 건축허가 취소를 하는 경우 이 사건 교회에서 그 취소처분의 취소소송을 제기하여 다툴 것인데, 위와 같은 그 대상 부분의 특정이 불가능하거나 매우 곤란한 점이 있는 데다가, 이 사건 교회가 이미 모든 건축행위를 완료했고, 10년이라는 긴 기간동안 사용했기 때문에 신뢰가 크게 축적되어 있고, 수익적 행정행위에 대한 취소요건(유효한 행정행위를 신뢰하여 이를 기초로 많은 법률관계가 형성되므로 법적안정성과 신뢰보호의 견지에서 취소가 제한되고, 취소를 통하여 달성하고자 하는 이익과 취소 발생되는 신뢰에 기초하여 형성된 이익의 박탈을 형량하여 전자가 큰 경우에만 취소가 된다는 비교형량의 원칙이 적용됨)을 구비하는 것이 어렵다 할 것이고, 원상회복이 불가능하거나 부적당한 상황이어서 일부 취소의 실익도 없고, 이를 통하여 이익을 볼 수 있는 자가 전혀 없으므로 그 청구가 인용될 가능성이 크다.  

  나. 주민들의 건축허가 (일부)취소를 구할 법률상 이익 존부

    이 사건 원고들은 도로점용허가 취소가 되었다고 하더라도 그 점용허가 처분에 기초한 건축허가처분이 잔존하는 이상, 도로점용허가처분이 취소되었다는 사정만으로 그들의 이익이 침해되는 상태나 침해될 위험이 종료되었거나 이를 시정할 수 있는 단계가 지나버렸다고 단정할 수 없으므로, 제소기간 및 재소금지 원칙 등에 걸리지 않는다면 건축허가 (일부)취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결 참조). 

그러나 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것이다. 

따라서 서초구청이 건축허가 (일부)취소를 하지 않는다고 하더라도, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이고, 이와 같이 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우 뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지이다. 

Ⅶ. 결 론

  이 사건 도로점용허가처분취소청구와 관련된 판결은, 처분의 취소나 무효확인을 구하는 주민소송에서 위법성 심사기준은 해당처분에 존재하는 위법성 일반이라는 점, 도로법은 공유재산법의 특별법이므로 도로점용허가 처분에 있어서 공유재산에 영구시설물 축조를 금지한 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다는 점, 이 사건 도로점용허가처분은 비례ㆍ형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라는 점에 의의가 있다. 

이 사건 도로점용허가처분 취소판결의 확정으로 관할 행정청인 서초구청에서는 그 후속조치와 관련하여 많은 검토와 연구를 할 것이지만, 이 사건 판결에서 각 심급 법원이 대동소이한 취지로 판시한 바와 같이 원상회복이 부적당하거나 불가능한 상황이므로 원상회복 명령을 발할 가능성은 적다 할 것이고, 원상회복명령을 발한다고 하더라도 그 불이행으로 인한 행정대집행도 위와 같이 원상회복이 부적당하거나 불가능한 상태고, 그에 더하여 그 집행의 선행 조건인 토지나 건물의 인도나 명도가 대체적 작위의무가 아니고, 그 집행 대상의 특정이 곤란하며, 그 방치가 심히 공익을 해한다고 볼 수 없다는 점 등에 비추어 볼 때 그 실행이 어려울 것으로 생각된다. 

결국 서초구청은 불가피하게 이 사건 교회가 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 이 사건 교회부지 지하 부분에 설치된 예배당 등을 이용하게 하면서 변상금 부과처분을 하는 것으로 사건을 마무리할 가능성이 클 것으로 예상되고, 그렇게 하는 것이 합리적인 해결 방법이 된다. - 끝 -

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